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CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES EN CONTRATAS O SUBCONTRATAS CON LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y LA FIGURA DE LA INTERPOSICIÓN

I.       CESIÓN ILEGAL ENTRE EMPRESAS

La cesión ilegal de trabajadores viene fundamentado en el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores, donde establece que: “La contratación de trabajadores para cederlos a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan”. El mismo artículo 43 en su punto segundo regula que se incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando concurre alguna de las siguientes circunstancias – dice alguna de las siguientes, y por tanto no son excluyentes, con darse alguna de ellas ya puede haber cesión ilegal de trabajadores -:

  1. El Objeto de contrato se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria.
  2. La empresa cedente carezca de actividad u organización propia y estable.
  3. No cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
  4. No ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Partiendo, que el ordenamiento reserva la cesión de trabajadores en exclusiva a las Empresas de Trabajo Temporal, se ha de partir que ningún otra empresa pude tener dicho objeto de servicio.

La Jurisprudencia, ha establecido una serie de criterios a tener en cuenta para poder resolver cuando estamos ante una cesión de trabajadores, partiendo de una concepción clásica de falta de entidad empresarial a regular que también se pueden dar tales circunstancias ilícitas en empresas reales. Así la sentencia clásica del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991, exige como requisito para apreciar la existencia se contratas y subcontratas que las empresas y sus negocios jurídicos tengan una entidad real, para lo cual, es necesario que quien ejerza al actividad cuente con patrimonio, instrumentos, maquinaria, y organización estables, que se le pueda imputar responsabilidades contractuales, aportando en el desarrollo del trabajo su propia organización y gestión, con trabajadores dentro de su poder de dirección, y conservando los derechos, riesgos, obligaciones y responsabilidades inherentes a la condición de empresario.

Para poder distinguir la contrata o subcontrata de una cesión de mano de obra, se hace hincapié jurisprudencialmente en la existencia de una verdadera empresa, y para determinar este criterio se utiliza por el Tribunal Supremo, una serie de indicios tales como: patrimonio propio, domicilio social propio, existencia de una organización y un equipo de mandos (entre otros indicios).

II.      CESIÓN ILEGAL Y LA FIGURA DE LA INTERPOSICIÓN

La Jurisprudencia más reciente va más allá del criterio clásico, estableciendo que la existencia de verdadera empresa, no es contrario a la ilicitud que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, cuando “la empresa contratista, aun teniendo organización suficiente, preste sus servicios a la comitente sin ponerla en juego” (STS de 17 de enero de 2002), provocándose el fenómeno de interposición en el trabajo que se produce cuando el empresario real, que es quien incorpora la utilidad patrimonial y ejerce el poder de dirección, es sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal, lo que implica según los tribunales españoles una coordinación de negocios jurídicos, que se manifiestan en las siguientes acciones:

  1. Un acuerdo entre empresarios (real y formal): El formal proporciona mano de obra para que el real los utilice sin asumir la posición empresarial.
  2. Contrato simulado en entre empresario formal y real.
  3. Contrato efectivo de trabajo, disimulado por el contrato formal.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores lo que garantiza, es que quien sea verdaderamente empresario asuma sus obligaciones, evitando que haya interposición que pueda derivarse en peores condiciones laborales para los trabajadores o menores garantías en caso de insolvencia. No obstante, la interposición se puede producir también entre empresas reales dotadas de patrimonio y organización productiva.

El artículo 42 que licita a las contratas provoca a la vez una difícil diferenciación entre el mero suministro de mano de obra y la descentralización productiva legal, debiendo la jurisprudencia dotar de unas directrices para valoración complementarias como valor orientativo:

  1. Justificación Técnica de la contrata
  2. Autonomía de su objeto
  3. Aportación de medios de producción propios
  4. Realidad empresarial del contratista: relación con datos económicos (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva)
  5. Intervención de cada empresa en la gestión de personal adscrito o contratado.

La cesión ilegal puede operar fuera, al margen de la realidad o solvencia de las empresas, así lo ha contemplado la jurisprudencia en múltiples ocasiones: cuando el trabajador de la cedente trabaja permanentemente para la cesionaria y bajo sus órdenes; o, no se pone en juego la organización propia, limitando su actividad al suministro de mano de obra. También se hace extensivo este ilícito a la administración pública si concurren las circunstancias con las consecuencias que marca el propio artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Por tanto, lo que hay que demostrar para obtener un resultado de acción positivo es que los medios para la realización del trabajo son suministrados por la empresa principal, que las vacaciones son consensuadas o consentidas por la empresa dominante, los mails y el sistema informático para el desarrollo del trabajo de los trabajadores de la empresa subcontratada son facilitados por la empresa principal, que se presta el trabajo directamente para ella, o que el poder de dirección y organizativo también está bajo su supervisión. Entre otras fórmulas probatorias.

III.     CONSECUENCIAS Y DERECHOS DEL TRABAJADOR CEDIDO ILICITAMENTE

Hay que hacer referencia a las consecuencias de la estimación de cesión ilegal de trabajadores, que figuran en el artículo 43. 3 y 4) que pasan por una responsabilidad empresarial y por una obligación de asumir el trabajador:

  1. La responsabilidad solidaria de empresas cedente y cesionaria de las obligaciones contraídas con el trabajador y la seguridad social.
  2. La adquisición de condición de fijeza, a opción de este, en la empresa cedente o cesionaria, según le convenga, siendo sus condiciones en caso de la empresa cesionaria las que le correspondan en a un trabajador que preste servicios en mismo puesto de trabajo o equivalente

En los casos que opera la cesión ilegal de trabajadores habiendo sentencia firme contra la Administración Publica, el trabajador podrá optar por seguir su relación laboral en esta, pero con la condición de contrato de trabajo concertado por tiempo indefinido, puesto que, debido a las condiciones singulares que la Administración Pública tiene como empleadora el efecto de la cesión no puede ser la adquisición de la condición de personal fijo, y por tanto, opera el mismo resultado que en la contratación temporal en fraude de ley.